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股东派生诉讼特点,股东代表诉讼制度的概念和特征

法律知识: 不当竞争     2021-01-02    浏览:15

股东代表诉讼制度的概念和特征


股东代表诉讼,又称派生诉讼、股东代位诉讼,是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公司的股东即以自己的名义起诉、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。



我国公司法第149条规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。在发生该条规定的情形时,公司法接着在第151条规定,董事、高级管理人员有本法第149条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。



监事有本法第149条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。



除此之外,该条还规定,他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,上述股东可以依照前述规定向人民法院提起诉讼。这就是我国公司法规定的股东代表诉讼制度,它赋予了公司股东为公司利益而以自己的名义直接向法院提起诉讼的权利。



主要特征:



1.救济对象方面的特征。股东代表诉讼所要救济的是被公司董事、经理、监事或者其他人侵害的公司权利和利益,而不是提起诉讼的股东个人。此与股东直接诉讼不同,在股东直接诉讼中,被侵害的是股东个人权利和利益。在股东代表诉讼中,公司利益和股东个人利益事实上都受到了损害,但公司是直接的受害人,股东是间接的受害人。



2.诉因方面的特征。股东代表诉讼的诉因并非股东个人权利受到侵害或个人利益发生纠纷,就法律关系而言,事实上与股东个人无直接权利义务关系,能够提起诉讼的股东所依据的实体意义上的诉权不专属于哪一个股东,而是属于公司,原告股东只是以代表人的资格,代为公司行使原本属于公司的诉权。因此,对同一事实其他股东也可以提起代表诉讼,并且在诉讼中也无法排除其他股东的介入。



3.诉讼当事人方面的特征。在股东代表诉讼中,股东以自己的名义提起诉讼,即股东具有原告的身份;被告则是实施侵害公司利益的行为人,包括公司董事、经理、监事和其他人。公司不是股东代表诉讼的被告。



4.诉讼效果方面的特征。股东代表诉讼的后果由公司承担,归于公司,而不是归于提起诉讼的股东。


公司法对股东派生诉讼制度作了哪些规定

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新颁布的《公司法》,意味着公司实务的操作理念和法律依据的更新,从整部法律的条文来看,这部新的公司法在强化其作为私法应有的自治性的同时,也体现了司法权的适度干预,公司法的可诉性有所增强,有学者为此评论“新《公司法》是一部强化投资信心的护权型公司法”[1]。本文以新《公司法》第一百五十二条所规定的派生诉讼为对象,分析公司法修改中公司自治和司法干预之间相互制衡的特点,并试探讨这一特点对我国有关公司案件民事诉讼的影响。

一、从法理上分析新《公司法》第一百五十二条的理论结构。

新《公司法》第一百五十二条规定:“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

上述法条中所引用到的第一百五十条内容是:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”

从字面分析该法条,第一百五十条规定明确了董事、监事、高级管理人员对公司应尽的诚信、忠实及善管义务,而第一百五十二条则规定了符合一定条件的股东对违反上述义务的上述公司高管人员所行使的诉讼权利。其中第二款规定“股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”,标志着我国新公司法明确规定了股东派生诉讼制度。其前第一款则是对股东派生制度中前置程序的规定。

所谓派生诉讼亦有学者称为“代表诉讼”。是指“当公司拒绝或者怠于通过诉讼追究公司治理机构成员或者公司外第三人对公司所负的义务或者责任,具备法定资格的股东依据法定程序以自己的名义,但为了公司利益提起诉讼的权利。”“派生”一词的含义可以从两个方面理解,第一是相对于公司的原始诉讼,股东虽然以自己的名义起诉,但必须是因公司怠于行使诉权才在特定情况下代公司行使的,故有“派生”之意。第二,派生诉讼具有代位性(即原告股东代公司之位对侵害公司权利之人提起诉讼)与代表性(即原告股东代表其他未起诉股东提起诉讼),但与我国《民事诉讼法》规定的代表人诉讼以及《合同法》规定的债权人代位权诉讼有本质区别[3],故“派生”一词有其特定内涵。

二、制定派生诉讼的立法背景和现实需求。

新《公司法》之所以用第一百五十二条建立我国的股东派生诉讼制度,针对的是近年来日益突出的上市公司高管问题。据不完全统计,从2003年1月份到2004年6月,共有奥园发展、啤酒花等10位上市公司的高管外逃,卷走资金总计近百亿。进入2005年,高管问题愈演愈烈,截止到2月2日,已有东北高速(600003)、山东巨力(000880)、开开实业(600272)、深圳机场(000089)等11家上市公司的12名高管落马。且由于大量未尽诚信、忠实和善管义务的上市公司高管的纵容,我国上市公司被大股东占用资金目前已高达近千亿元之巨,严重影响了我国上市公司的盈利水平,使中小股东的损失巨大,进一步导致了我国股票融资市场的萎缩。

德邦证券首席经济学家陆曾表示,公司治理结构存在缺陷、司法手段滞后、高管违规成本太低,是目前中国上市公司高管问题不断、屡禁不止的主要症结所在。

陆说,出现问题高管的内在原因是公司治理结构存在缺陷或失效,大股东滥用控制权而企业内部缺乏必要的制约机制。“大股东控制”往往表现为董事会的权力董事化甚至董事会权力董事长化,即董事会完全成了董事长一人的董事会,大股东通过董事会以及经理层实行对公司的控制,进行利益输送,侵蚀中小投资者的利益。在如此背景下,大股东一方面通过董事会及经理层侵犯中小投资者利益,另一方面,股东也缺乏对董事会及经理层的必要监督和制约,给了这些高管层违规违纪的充分空间。

除了刑事诉讼的事后监督,通过民事诉讼加强对公司高管的监督,显得更加突出和必要。股东代表诉讼的直接目的就是为了能够鼓励中小投资者提出诉讼并规范其程序,从外部促进公司治理结构的完善。通过民事法律诉讼提出的灵活性和自治性,使某些允许大股东或其他人实施侵害上市公司利益行为的董事、监事或其他高级管理人员,将因未尽忠实义务和善管义务,与大股东或其他人一起承担连带返还责任,提高高管违法行为的成本。

三、我国股东派生诉讼制度的运作方式探讨。

新公司法对股东派生诉讼做了原则性的规定,为在司法实践中正确适用股东派生制度打下了基础。

(—)提起派生诉讼的股东资格。

新《公司法》第一百五十二条“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”作为对提起派生诉讼的股东资格的要求,有其合理的考量之处。

从外国现行的立法例上,对提起派生诉讼的股东资格的认定方式从性质上区分,有单独股东权和少数股东权;两者的区别在于对股东持股数量的不同。美国、日本、法国等国家将股东派生诉讼提起权视为单独股东权;德国、韩国和我国台湾地区等将股东派生诉讼提起权视为少数股东权。如德国和我国台湾地区公司法规定,只有持有公司已发行股份总数10%以上的股东有权提起派生诉讼(在德国,持有股本总额的市值在200万马克以上的股东也有权提起此等诉讼)。韩国公司法规定,持有发行股份总数1%以上的股东有权提起派生诉讼;对上市公司,韩国证券交易法规定,持有发行股份总数0.01%以上的股东就有权提起派生诉讼。

将派生诉讼提起权视为单独股东权,即对持股数量和比例无任何要求,虽然利于鼓励小股东监督公司合规运营,维护公司整体利益,但易被居心不良的股东滥用而造成干扰公司正常经营之后果;将派生诉讼提起权视为少数股东权,可提高股东派生诉讼的门槛,有防止诉讼浪潮之功效。我国的新《公司法》采少数股东权立法例,规定只有持有公司已发行股份总数比例百分之一以上的股东才有权提起派生诉讼。

从公司诉讼的司法改革进程来看,股东派生诉讼在多方面对不同主体之间的利益格局产生重大影响。在持股数量方面设一道门槛利于缓和股东派生诉讼可能对现行法律体系带来的冲击。减轻该制度对现行利益格局的影响,更好地平衡各方利益,使得改革的步子更加平稳。另外,对持股时间的规定也是从一个方面保证了派生诉讼的合理适用。

(二)前置程序的设立——穷尽公司内部救济原则。

穷尽公司内部救济,是指股东派生诉讼只是股东在行使股东权受阻情况下的救济权利,同时也是对公司所拥有的直接诉讼权利的尊重,因而只有在股东要求公司提起诉讼受阻的情况下才能提起派生诉讼。我国新《公司法》第一百五十二条就规定了,提前股东派生诉讼之前,股东必须先书面申请监事会或监事、董事会或董事代表公司提起诉讼。

《美国标准公司法》第7条第42项规定,任何股东在提起代表诉讼之前必须履行以下程序:(1)书面请求公司采取适当措施;(2)除非股东被提前通知其请求被拒绝或者股东自其请求之日起等待90天有给公司导致不可恢复损失之虞时,股东必须自其请求之日起等待90天届满为止。[6]我国台湾地区《公司法》第214条规定“继续1年以上持有已发行股份总数10%以上之股东,得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。监察人自有前项之请求日起,30日内不提起诉讼时,前项之股东,得为公司提起诉讼。”因此,在案件审理中,应当首先审查原告是否已经依公司法的规定穷尽公司内部救济。

(三)法院在未来解释和运用新《公司法》上的作用和职责。

从国外派生诉讼的制度运行来看,法院的司法权起了很大的作用。

第一,分配举证责任和依职权调查取证。如前所述,在公司高管侵犯公司利益和股东权的情况下,作为股东特别是中小股东的举证能力处于劣势地位。根据“谁主张谁举证”的原则,让其承担对损害事实、损害后果和因果关系的证明责任是不公平的。因此,在案件审理中,法院有责任根据公平原则对举证责任分配进行适当的干预,保护处于弱势地位的中小股东的诉讼权利。如对于公司保管的财务会计报告、合同等资料,可裁定公司和董事、高级管理人员承担证据提举责任,拒不提供的则可让其承担不利后果。此外,对中小股东调查取证存在困难的,法院还应当根据当事人的申请或主动依职权调查取证。

第二,通知责任。对于没有参加诉讼的其他股东特别是中小股东而言,股东派生诉讼对其实际利益也是有着重大影响的。对于股份有限公司特别是上市公司而言,股东派生诉讼更是关系大量中小股东的切身利益,关系社会稳定。因此在股东派生诉讼中,尤其涉及股份有限公司的派生诉讼中,有必要赋予审理法院通知其他股东的义务。对股份有限公司股东的通知,还应当采取公告、登记等有效形式进行。对参加派生诉讼的原告较多的案件,还应当依职权组织推选或指定代表人,采取代表人诉讼的形式进行。

第三,依法保护公司利益,防止股东滥用诉权。在派生诉讼中,原告与被告进行勾结损害公司利益的可能性是存在的。此外,还存在股东滥用起诉权损害公司利益的可能性。因此,法官充分发挥职能作用保护公司利益是必要的。法院在此类案件的审理中,不能完全尊重当事人的处分权,特别是在公司未参加派生诉讼的情况下,更应当充分考虑公司利益,亦即全体股东的共同利益。

新《公司法》的可操作性与可诉性不仅表现在公司法自身的细密规定,而且表现在公司法预先规定粗线条的基本法律制度,并为日后最高人民法院起草公司法司法解释和法官、仲裁员行使自由裁量权预留“制度接口”。由此可见,股东派生诉讼的发展并不是到了新公司第一百五十二的规定就停止了,随着判例的积累、法理的阐释和司法解释的引导,反映进一步司法实践经验总结的规定还会出台,派生诉讼的作用将得到更大的体现。

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在股东派生诉讼中,诉讼胜诉的时候,股东有权向公司请求支付其诉讼费,在败诉的时候,股东则应向公司赔偿公司因该诉讼所遭受的损害,下面是对股东派生诉讼中的股东的权利和责任的详细介绍,希望通过本文的介绍,大家能对股东派生诉讼有进一步的认识。

股东派生诉讼中的股东的权利和责任

1、胜诉时股东的权利

原则上讲,股东所提起的代表讼诉如果成功,股东有权请求公司对其诉讼费用予以补偿。此种费用之补偿鼓励了那些为公司利益而提起诉讼的股东,是公平的、合理的。因而,两大法系对此均加以规定。在英美法国家,现代公司法规定,只要诉讼的结果“对公司有一定的好处”,即使公司从中没有获得任何金钱赔偿,股东也有权要求公司补偿其诉讼费用。《日本商法》第268条之二的第一项规定:“提起第267条第2项诉讼的股东,在胜诉的情况下,支付律师报酬时,股东可以请求公司在该报酬金范围内,给付相当的金额。”另一方面,鉴于股东代表诉讼的利它性的特征,股东通过诉讼取得的赔偿金通常应当归还公司而不是按比例分配给股东。然而,如果不适当行为人是公司的大股东或某些股东,将从他们那儿取回的赔偿金仍归于公司,供这些大股东或股东支配、运用,即使他们间接地从他们自身的赔偿金中分享利益,则对于提起股东代表诉讼的股东是显失公平的。为此,在美国的某些案例中,为了使从不适行为人那里取回的损害赔偿金限定在“善意”股东之间受益,法庭判决将此损害赔偿金在善意股东之间按比例进行分配。一般来说,这种情况主要在诉讼中针对滥用公司财产的行为提出时,代位诉讼中存在善意股东与恶意股东时,公司不再是继续兴旺的企业时以及不适行为人控制了公司时,加以适用。不过,这些情况是不寻常的,它只是上述原则的一种例外。

2、败诉时股东的法律责任

通常而言,败诉时股东的法律责任主要是赔偿公司因该种诉讼所遭受的损害,包括公司为进行该种诉讼而支付的诉讼代理人的费用。在美国,鉴于该种诉讼多数是基于 “胜诉后付报酬”的条件由律师包打包诉的,因而,多数股东并不是通过法庭审判结案的而是通过律师与被告当事人之间的和解协议结束的。在这种情况下,即便股东败诉,其对公司承担的责任亦可由其代理律师偿付,因而,其利益之影响对股东并不大。一些州规定,如果股东败诉时,公司可以从该股东提供的诉讼费用中受偿。而在日本,仅有恶意的败诉股东始有对公司的损害付赔偿责任,“如果股东没有恶意”,在败诉时“对公司不付赔偿责任。”而我国台湾“公司法”第214 条则明确规定败诉股东对公司损害的赔偿责任。

提起股东派生讼诉的前提条件是什么

股东派生诉讼有哪些特征

股东代表诉讼制度的功能


提起股东派生讼诉的前提条件是什么

为了防止有资格的股东随意提起股东派生诉讼,通常各国都对股东派生诉讼的提起设有前提条件,例如:股东在代表公司提起诉讼前负有向公司提出正式请求或通知的义务等等,下面是提起股东派生讼诉的前提条件的详细介绍。

提起股东派生讼诉的前提条件

1、股东在代表公司提起诉讼前负有向公司提出正式请求或通知的义务。美国绝大部分州的公司制定法都要求原告股东在起诉前负有向董事会提起正式请求的义务。在英国和澳大利亚,少数股东并不证明他已向董事会提出了请求,而是证明不适当行为人处于公司事务的控制性地位,这一点使英国和美国的代表讼诉区别开来。在加拿大,股东在起诉前负有向公司董事会予以合理通知的义务,并且此种通知要件是很宽松的。在大陆法系国家和地区,许多国家的公司法也规定了此种限制性条件。日本商法和我国台湾公司法规定,股东在代位公司提起代位诉讼或代表讼诉时,必须首先以书面方式请求公司或监察人提起追究董事责任的诉讼。公司自该项请求之日起30天内不对董事提起诉讼时,则股东可以代位公司而对董事提起诉讼。

2、原告股东的行为是善意的,是为了公司的利益而提起诉讼的在大陆法系中,鉴于股东代表讼诉时常被滥用来作为谋求公司股东个人利益的手段的现实,法律在许多情况下要求起诉股东是真实的、慎重的和善意的为公司利益提起诉讼。美国联邦程序规则第23.1条规定,“若原告在行使公司权利不能公正地、充分地代表公司利益,则不能进行派生诉讼(股东代表诉讼)。”加拿大公司法也将“善意”和“为公司利益”作为开始股东代表诉讼的条件。但是,一些学者认为,此种要件毕竟涉及到原告股东的主观活动,因而,在欠缺足够的、有力的证据的前提下,很难为法官所掌握和判断。所以,不应考虑原告动机是否纯正,其对于诉讼的提起并无影响。

3、诉讼费用的担保

为了遏制那些居心不良的人意图通过提起股东代表诉讼的方式达到追求自己利益的目的,也为了能够使被告在原告败诉时能够从原告所提供的担保费用中获得补偿,同时,也为了通过令人咋舌的诉讼费用的担保阻止某些不必要的股东代表诉讼的发生,两大法系国家公司法一般规定了原告股东应法庭的请求而想法庭提供诉讼费用的担保制度。在美国,诉讼费用担保制度始于1944年纽约的公司制定法。在现代美国公司法中,许多州公司法虽然没有旧的公司法中规定的那么严格,但是仍要求法庭在认为这种诉讼之提起无正当理由时有提供诉讼费用担保的必要。在大陆法系的日本,旧的公司法也明确要求向监事会提出诉讼请求的股东提供担保。修改后的日本商法认为代位诉讼股东诉讼费用之提供只有在被告提出该种请求并成功地证明原告提起该项代位诉讼系出于恶意时,基于法庭命令始有必要。

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