您的位置: 首页 > 法律知识 > 医疗纠纷 > 医疗事故赔偿 > 有关于生活中的刑法学的论文,关于刑法的 毕业论文写啥好呢? 

有关于生活中的刑法学的论文,关于刑法的 毕业论文写啥好呢?

法律知识: 医疗纠纷     2021-04-05    浏览:1

关于刑法的 毕业论文写啥好呢?
罪刑法定原则是我国刑法所确立的基本原则,罪刑法定原则是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物,起源于著名的英国大宪章,而法国刑法典被认为是罪刑法定原则的直接渊源。最后指出了现阶段我国适用该原则需注意的一些问题,希望今后有关人员在刑法罪刑法定原则的适用取舍与完善的问题上有更多新颖合理观点的提出。
[关键词] 罪刑法定原则 基本内容 人权 刑法权
我国于1997年10月1日开始实行的《中华人民共和国刑法》中第3 条规定: “法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚; 法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处罚”,这就是我国刑法所确定的三大基本原则中的罪刑法定原则。
一、罪刑法定原则的理论基础
罪刑法定原则的理论基础十分丰富与精深,它是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物,其理论基础在于三大原则:
1.启蒙自由主义。洛克认为,人们原本生活在自然状态中,在这种状态之下人于人之间是自由平等的关系,根据自然法他们享有人生自由权和财产权,同时也不能侵犯他人的这些权利。但每个人的这种权利会受到他人侵犯。因此就需要制定一定的法律规范来保障他们享有的各种权利,为罪刑法定原则提供了根本的思想理论基础。
2.三权分立说。孟德斯鸠认为,立法、行政、司法应该分立开来,各自行使自己的权力,不受其他机关的干扰。三权分立,使法官成为机械的适用法律的工具,从而限制了法官解释法律。这样既保障了人权自由,同时也避免了法官的擅断,对罪刑法定原则的发展起了促进作用。
3.心理强制说。近代刑法学大师费尔巴哈认为,所有违法行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向,动机形成源,它驱使人们违背法律,因此应建立制止犯罪的第一防线——道德教育;第二防线——求助于心理强制,从而达到预防犯罪的发生。
二、罪刑法定原则的内容
罪刑法定原则(也称罪刑法定主义)在近现代已成为一项世界公认的刑法基本原则。罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。随着社会的不断发展,我国刑法学的罪刑法定原则的不断向前发展,经历了从不实行到相对实行,由相对实行到绝对实行。罪刑法定原则本身也发生了许多微妙的变化,日益紧随时代的进步而演绎出新的含义,目前,主要说来,它包括以下几个方面:
(一)成文法的明确性
刑法法律的制定必须条文规范明确。法律是肯定的、明确的、普遍的规范,在这些规范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取决于个别人的任性的性质。明确性要求立法者必须具体的明确规定刑罚法规,以预先告之人们成为被惩罚的对象的行为。
(二)刑罚适当性
刑法适当性,又称作适当处罚性,即指刑罚法规规定的犯罪和刑罚都应该被认为适当,这是针对法规内容而言的。刑法规定的适当,对某一行为作为犯罪规定刑罚有合理的根据。刑罚规定的犯罪,应顺合以行为时确实是否需要刑罚处罚的刑法为前提。
(三)禁止适用事后法
禁止适用事后法即不允许在法律规范施行后对法规施行前的犯罪行为予以处罚,又称为“刑法无溯及效力”。法无溯及既往效力,从而符合了“不知者无罪”这一俗语。罪刑法定原则要求必须预告由法律规定犯罪与刑罚并公之于众,以便人们所遵守,但随着刑法的不断完善,其溯及力的确定多为采用从旧兼从轻原则,即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力,这是保障人权的要求,也有利于维护社会的稳定和刑法的权威与统一性,实现刑法预防犯罪的目的。
(四)绝对禁止或排斥类推适用
类推推理是把刑法中没有明文规定为犯罪的事项,比照刑法中最类似的事项加以解释的方法。在罪刑法定原则下,类推解释将法律没有明文规定的内容“解释”进去是与罪刑法定原则的基本精神相斥的,所以罪刑法定原则使得刑法的适用禁止类推推理,但刑法又是不断与时俱进的法律规范,在禁止类推适用的范畴内发生了些许微妙的变化,即从完全否定类推到容许有限制的类推适用,即在有利于被告人场合容许类推适用,这也是罪刑法定原则的一重大进步。
(五)绝对禁止不定期刑,实行绝对确定的法定刑
随着时代发展,社会变迁,刑法学说的进化,绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正。绝对确定的刑种和刑期,会使法官只根据法条而不顾具体犯罪的社会危害程度和犯罪人的社会危害程度判处相应的刑罚,不利于刑罚的正确适用。若刑法中存在没有规定刑期的自由刑,罪犯服刑期长短的权利完全由行刑机关掌握,这会丧失刑法保障人权的机能。所以法定刑或宣告刑都不允许绝对的不定期刑。因而从根本上应确立相对不定刑期,给予法官一定的自由裁量权,让其考虑每一个案件的具体情况裁量刑罚,从而不偏斥于罪刑法定原则的内涵与本质。
(六)排斥习惯法的适用
刑罚仅仅只能依据成文法规,刑罚的根据只在于成文法,而不依据习惯,道德,风俗,民间法来决定。这是“法无明文规定不为罪”的当然结论。
三、我国罪刑法定原则的现实理论依据
(一)社会主义民主要求实行罪刑法定原则
民主是法治的前提与基础, 法治是民主的体现与保障。在历史与现实中, 没有无民主的法治, 也没有无法治的民主, 法所反映的应当是人民的公共意志, 由人民掌握主权的国家制定的, 是人民自己意志的记录。我国人民代表大会制度, 刑法即是由人民选举的代表组成人民代表大会及其常务委员会来制定。由司法工作人员执行、司法工作人员执行刑法的过程, 就是实现人民群众意志的过程,那么对于何为犯罪及如何处置犯罪必须由法律作出明确的规定,从而保证人民意志的实施贯彻,那么这也要求司法工作人员不能对刑法作不合理的任意解释。
给一篇刑法学的论文啊..论文网站也成...基本知识的就行
浅析犯罪中的情感因素 --以刑法学与犯罪学为视角
内容摘要:犯罪可以从不同侧面进行研究,而犯罪学与刑法学的研究是这些不同侧面的重中之重,犯
罪--犯罪原因--犯罪对策是犯罪学的研究轨迹,而犯罪--刑罚则大体体现了刑法学中的犯罪关系。
但在这些研究中,人的主体地位是决定性的因素,人之为人,在于其情感因素的作用,因此,虽研究视角
不同,但主体性因素决定了要对人的情感因素进行探析,其中,既有个体情感因素,也有社会情感因素。
恰当评价情感因素的作用,在犯罪原因的探求中体现了人的主体性,而在定罪量刑的过程中亦是达至罪责
刑相适应的必然要求。
关键词:情感因素;刑法学;犯罪学;视角

优秀的法律应当为主要法官配置一些随机产生的而不是选举产生的陪审官,因为,在这种情况下,根
据感情作出判断的无知,较之根据见解作出判断的学识要更可靠一些。
--贝卡利亚
人是有眼泪的,刑法也应该对国民脆弱的人性倾注同情之泪,只要法律规范不是在一种常规的状况中
被人敌视、蔑视或者漠视地破坏了,就需要刑法作出仁慈的义举。
--冯 军
一个儿童的犯罪行为的原因,可以追溯到他的父母,特别是他母亲对他早期本能表现方式的情绪态度。
--亚伯拉罕森(D·Abrahansen)《谁有罪?》(Who are the guilty?)
犯罪,作为社会发展过程中必然存在的社会现象之一,既属刑法学的研究范畴,也属犯罪学的研究范
畴,区别仅在于刑法学与犯罪学的视角不同。刑法学的出发点是如何用刑法规范评价犯罪、惩罚犯罪,而
犯罪学的出发点是如何理解犯罪,认识犯罪的发生规律,进而寻找控制犯罪的对策。如果说刑法学中的犯
罪问题是一个规范问题,那么,犯罪学中的犯罪问题则是一个事实问题,刑法研究犯罪的规范性体现在具
体的个案中,目的在于寻求一种微观的衡平--罪责刑相适应,而犯罪学研究犯罪的事实性体现在将犯罪
作为一种现象纳入社会有机体中,目标在于宏观原因、规律及对策的剖析。从行为--意志--犯罪--
刑罚这一线索研究犯罪是刑法学的基本思路,而由犯罪的存在向前追溯犯罪发生的原因,从原因中分析控
制犯罪的对策是犯罪学研究犯罪的逻辑过程,二者的区别显见,但二者均始终以犯罪这一社会现象为核心。
犯罪的发生是人这种有感情的动物所为,对犯罪的评价在一定程度上也受人的情感因素的影响,原因中有
情感因素的左右(当然,这种情感因素既有个体的,也有社会的)决定犯罪学的研究不能忽视情感因素的作
用,评价过程中情感因素的影响导致定罪量刑这种规范适用过程也要考虑个体情感因素与社会情感因素的
不同作用。“一个人的社会态度,会影响他(她)对社会事物的认识和评价,并表现出不同的情感倾向,进而影响到不同的意志行为”,

在犯罪这一互动关系中,犯罪人与被害人均有其情感因素,但本文所涉及个体
情感因素主要是指犯罪人的情感因素,因为尽管被害人的情感因素对犯罪的发生也有一定影响,但是研究
犯罪人的情感因素才是揭示犯罪原因的重点。所谓社会情感,即指社会大众依其普遍的道德、法律情感标
准对犯罪行为及犯罪人的评价,在一定程度上代表了主流的社会意识。同样,社会情感不但是犯罪发生的
原因之一,也是运用刑法评价犯罪的影响因素之一。至此,本文的逻辑思路清晰可见:情感因素是影响行
为进而影响犯罪发生的原因,犯罪学应注重对这一原因的分析以获得控制犯罪的良策,刑法学应重视这一
因素,以求其规范评价更恰当、公平,二者的目标均在于追求一种和谐,

只是宏、微观视角的差异导致
具体分析的出发点与落脚点的不同。
一、情感因素、行为与犯罪
在 19 世纪和 20 世纪初期,心理学家把心理现象划分为三个方面,即认识过程、情绪过程和意志过程。
情绪情感是人类与生俱来的本能与特点,是一种复杂而且难以用语言形容的生理反应及心理感觉,是最为
直观的标尺。情绪情感是伴随着认识活动和意志行动而出现的,具有独特的主观体验形式和外部表现形式,
具有极为复杂的神经生理、生化的机制,包括着有机体在心理的和生理的许多水平上的整合,对人的心理
活动有着广泛的影响,并在人的生活活动中起十分重要的作用。

一定行为的发生总是伴随生成某种情绪
情感,情绪情感必然对行为造成某种影响,有时甚至还会改变行为的性质。

情绪情感对行为的影响是通
过意志发生的,情绪是意志的内在动力,而意志则是情绪的最终体现。行为的发生离不开情感因素的作用,
不同的情感因素对行为也会产生不同的影响,积极的、良好的情感因素会引导行为的良性发展,而消极、
不良的情感因素则可能会使人的行为方向发生扭曲,甚至导致犯罪。犯罪作为一种规范否认,是行为人意
志的行为表现,也必然是要受情感因素所左右的,台湾学者许玉秀教授认为:认知靠理性,行动靠情绪,
意欲要素就是情绪要素,人不因认知而受责难,而因情绪决定而受责难。

当然,这种情感因素是个体情
感因素与社会情感因素互动的结果,因为人的社会性决定了人不是孤立地存在,其行为也是个体因素和社
会因素等各种因素共同作用的结果。情感因素之于行为的作用应予重视,而情感因素之于犯罪的影响亦应
重新予以认识。行为作为其外在表现可以传达它的基本内容,但是,更深入地研究情绪情感对行为,甚至
对我们评价行为的影响,对于从不同视角研究犯罪都是大有裨益的。从犯罪学的视角认识情感因素不同于
从刑法学的视角分析情感因素,但犯罪中的情感因素始终应存在于二者的研究范畴之中。笔者认为,从某
种程度上讲,犯罪就是情感因素的表现形式,对于这种特定的情感表达方式,刑法学的关心有利于刑罚目
的的实现,而犯罪学的关心则有助于从原因中寻求科学的对策。
二、犯罪学视角:情感因素之于犯罪原因
犯罪学的研究过程是从现象中分析原因,进而形成有力的犯罪控制对策。这种研究过程的重心应该是
犯罪原因的分析,而“犯罪的原因是指引起犯罪发生的所有社会因素和犯罪人个体因素”。

情感因素之于
犯罪的发生表现在个体情感因素与社会情感因素两个方面:
(一)个体情感因素
犯罪人的个体因素是犯罪发生的内在因素,同时也是个体多种具体因素如生理、心理等因素的综合。
犯罪人的犯罪个性是指与犯罪有联系的犯罪人的心理特征等。犯罪是人的一种行为,只有社会因素的影响
而没有具体人的主观方面的因素相结合,犯罪行为是不可能发生的。犯罪人的个性特征是一个互相联系的
有机整体,其内部各要素相互之间及与犯罪行为的联系很难截然分开。情感因素作为犯罪人心理过程的一
个重要方面,是研究犯罪心理,进而探求犯罪原因的重要断面。个体情感因素对犯罪发生的影响主要体现
在以下几个方面:
首先,在特定犯罪过程中,个体情感因素的作用不容忽视,如在激情犯罪中,犯罪人的特定情感因素
诱发了犯罪行为的发生,“在强烈的激情驱使下,行为人对行为的自控能力显著下降,表现为感情的畸形
激烈爆发,思维混乱无序,行为呈本能反应状态,近于无意识的条件反射动作”。

而在过失犯罪中,特定
情感因素(对社会、他人的漠视、不关心)导致了过失心态的存在,进而促成了过失犯罪的发生。应激状
态是在出乎意料的紧张情况下引起的情绪体验,一般发生在危险的情况下,为应付突然变化的情况所发生
的行为反应,在此状态下,常出现意识狭窄,发生和出现感知、记忆上的错误,犯罪者在突然发生意外情
况下,惊慌失措,进行知觉和思维活动有困难,失去应变能力而酿成更加严重的祸害,发生犯罪行为。

其次,在犯罪行为发生前和发生过程中,犯罪人的个体情感因素推动其行为的方向,对受害人的特定
情感在某种情境因素的作用下,会转化为一定的侵害行为。一个人如果长期处于对某种事物否定的情绪体
验中,这种挫折情境累积达一定量的程度,便可能对犯罪心理的形成起着加速和催化作用,导致犯罪倾向
性的发生。

再次,情感因素的形成具有持续性,犯罪人的情感因素在一定程度上亦具有“天生性”:心理学研究
表明,人的仇恨心理的产生方式之一便是早年教育的失误,父母、家庭或者学校的错误教育,或者不良环
境可能造成儿童在情绪情感方面的扭曲,产生对于他人和社会的仇视。这种失误或错误所造成的影响会一
直持续下去,没有正确的引导或矫正,则可能导致良好人格的欠缺。精神分析学家认为,犯罪的重要素质
不是学来的态度和技巧,而是从小就存留下来的根深蒂固的情感和冲突。

情绪的作用至少可以从以下方
面来说:情绪可以影响和调节认知过程,人的成长过程随时伴随着这种影响和调节,儿童的认知更是如此;
情绪可协调社会交往和人际关系,社会交往和人际关系是一个持续的互动过程,而起调节作用的情绪必然
也是不断发生变化的持续过程;情绪有更大的自发产生的可能性,情绪的自发性源于其内在性,从一定程
度上说,这种内在性即是“天生性”;情绪在心理变态中起着核心作用,情绪异常往往是精神疾病的先兆,
只有情绪发展到一定程度时才会形成心理异常,没有情绪的发展过程,心理异常也不可能发生;情绪在人
格体系中起着主要的动机作用,情绪体验、情绪行为的健康发展和良好情绪特质的形成是塑造完美人格的
核心机制;情绪具有弥散性,决定情绪的增力与减力作用,其增力在于不断推动人的良性发展,而其减力,
则会导致人的行为脱轨。


(二)社会情感因素
社会情感因素,是指在普遍的道德、法律情感标准指导下,社会大众对犯罪行为及犯罪人的评价。社
会对于犯罪的影响最直观地表现为社会情感,即社会公众对罪犯的态度、看法。美国司法中“法庭之友”
的做法,即是充分肯定社会情感因素对犯罪行为及犯罪人评价的一种尝试:允许非当事人站在被告或原告
一方,向法庭提出一种友情的的辩护状或起诉状,法庭通过这种方式把舆论接纳到庭审中来。这种评价有
其合理性,但有时也是犯罪的原因之一,其原因在于人是社会性的动物,当代表社会正义的大多数人与某
个个人的行为标准有冲突或者对其行为持否定的态度,那么这种冲突或否定必然对此个人的行为产生影
响:一是个人遵从社会标准,服从社会情感;二是个人继续违背社会道德情感标准,“我行我素”。情形一
的结果是个人与社会形成一致,进而修正个人行为;情形二的结果是该个人的行为继续被否定。社会情感
因素对犯罪的原因力最终还是要通过个体情感因素的外在表现即犯罪行为表现出来。相反,个体情感因素
的形成同样也有社会情感因素的作用,实践中的累犯或多次犯罪的情况也体现了社会情感因素对犯罪人行
为导向的负面影响。或许,在社会不愿意接纳一个罪犯的时候,犯罪是他不得已的选择。
三、刑法学视角:情感因素之于规范评价
犯罪在刑法学的视野中是规范评价的对象,所以,影响评价结果的因素首要是规范,没有规范,无从
规范评价,更无法对犯罪这种复杂的社会现象进行规范评价。但除了规范之外,影响对犯罪进行评价的因
素还有什么呢?笔者认为,评价主体为人这一事实同样不可忽略。“人非草木,孰能无情”,评价犯罪也是
一样,问题在于应如何将这种情感因素对评价犯罪的影响控制在一个合理的限度内,否则,法、情关系的
混乱不利于刑事法治的实现。
(一)情感因素之于定罪
在我国,情感因素之于定罪的影响不存在,也不会发生,因为我国的成文法传统决定定罪过程就是严
格适用刑法规范的过程,其中,个人的情感因素是不应起作用的。罪与非罪,此罪与彼罪的区别也是刑法
规范所明示的,而不容任何个人以任何方式进行情感性地阐发。值得注意的是,在英美法系国家,陪审团
制度恰恰体现了情感因素在规范评价过程中的作用,将案件最终的结果交由并不熟悉法律规范的陪审员来
定夺,有一定程度的冒险性,同时也是充分重视社会情感,社会评价的重要方式。正如贝卡利亚在其名著
《论犯罪与刑罚》一书中所说:优秀的法律应当为主要法官配置一些随机产生的而不是选举产生的陪审官,
因为,在这种情况下,根据感情作出判断的无知,较之根据见解作出判断的学识要更可靠一些。

笔者认
为,在定罪过程中,个体情感因素与社会情感因素均是应予关心的问题,主要表现为:
1、个体情感因素对定罪的影响,即在定罪时要具体考察行为人的情感因素。“人类良心已无法满足于
单纯惩罚犯罪,要求进一步找出致使犯罪得以发生的真实原因,于是便引入了自然科学方法,而后者在社
会及人文领域内最适于处理的对象,不是法律条文中的抽象的行为,而是单个具体的人”,

个体情感因素
不仅仅是犯罪的发生原因,更是我们评价犯罪不可缺少的依据之一,犯罪的确定本身就掺杂了人类的情感
因素,个体情感因素影响定罪正如其影响行为的社会危害性一样。社会危害性与人身危险性的评价也离不
开对个体情感因素的探讨。个体情感因素对犯罪人的主观罪过有影响,进而可能影响定罪过程。意大利刑
法最早的理论认为,故意的程度取决于主体的情感态度:犯罪时,主体实施犯罪时越冷静,越没有感情,
故意的强度就越高。

而美国《模范刑法典》第 210.3 条中规定“本应构成谋杀,但行为人具有相当理由
或者不得已的事由而在精神或者情绪的极度混乱的影响下实施杀人行为的”,构成非预谋杀人,即在激情
状态下或应激状态下的杀人行为构成二级重罪,而非一级重罪。我国台湾地区刑法也严格区分“义愤伤害
罪”(第 279 条)与“普通伤害罪”(第 277 条)。这充分体现了个体情感因素对定罪的影响。而只有真正
认识到个体情感因素在定罪中的作用,才表明社会对个人的尊重,对人权的有力保障;
2、社会情感因素对定罪的影响。社会情感因素在一定程度上代表了普遍的社会正义,“任何一种犯罪,
在侵害了被害人的同时也危及了整个社会的安全感,并且伤害了全社会的利他主义情感、仁慈感、怜悯感、
正义感及正直感,于是社会成员自然而然会对犯罪充满仇恨与愤怒”。

“如果脱离社会对犯罪行为的评
价与反应,机械地追求罪与刑之间的均衡,那只能是一种法律形式主义”。

同时社会情感因素对刑法规范
的适用也有一定的限缩作用:值得社会否定评价,并应适用刑法予以规范评价的行为,才能纳入刑法的视
野。“民愤”便是社会情感因素的表现之一,民愤的大小反映了人们对犯罪的否定评价的严厉性程度,内
含着人们要求惩罚犯罪以求恢复价值的心理平衡的愿望的程度。不可否认,民愤是一个以感情成份表现出
来的公众舆论,与理性产物的法律是有区别的,因此,既要反对一味考虑公众对犯罪人的“同情情绪”而
脱离事实与法律对犯罪人处以轻刑,也要反对一味考虑公众对犯罪人的“民愤”而脱离事实与法律对犯罪
人处以重刑甚至极刑。

当然,具体重视情感因素在定罪过程中作用的途径还有待探索,对于情感因素的
负面影响也应有足够的认识,英美法系的陪审团制度有其值得借鉴之处。
(二)情感因素之于量刑
对于量刑情节的立法规定,各国虽有所不同,但共同之处在于从犯罪人所处的具体情境或者从犯罪具
体的情况入手,考察对犯罪人的具体量刑情况。美国《模范刑法典》明确将“实施谋杀时,被告人受到精
神和情绪的极度混乱的影响”作为减轻情节。而在英国刑法中,“激怒”可以成为被指控犯有谋杀罪的辩
护理由,使其只能被指控犯有杀人罪。

情感因素对量刑的影响也是从个体和社会两个方面发生的,个体
情感因素即指犯罪人的情感因素对量刑的影响,而社会情感因素则是指社会评价对量刑的作用。
1、个体情感因素对量刑的影响从根源上而言,是基于个体情感因素之于犯罪原因的影响,在量刑过
程中,对犯罪的发生过程进行全面考察,也决定要对犯罪原因进行衡量。“人有想保护自己享受的利益的
欲求,而这已成为国家存在的基础,进而也构成制定刑法的原动力。”

这种“欲求”就是个体情感因素的
表达,至于表达的形式,若触犯刑法进而引起国家刑罚权的发动,则为犯罪,反之,刑法亦不会强加评价。
上述“情绪的极度混乱”,“激怒”均是充分重视个体情感因素在量刑中作用的表现。我国台湾地区刑法第
57 条所规定的科刑标准就包括犯罪时所受之刺激,犯罪行为人之生活状况,犯罪行为人之品行等等因素。
而其第 279 条规定的“义愤伤害罪”,将当场激于义愤而犯“普通伤害罪”和“重伤罪”的法定刑降低为“2
年以下有期徒刑、拘役或 1000 元以下罚金”或“5 年以下有期徒刑”(致人死亡的情况下)。我国大陆 97 刑
法规定的量刑的事实根据与法律根据也表明量刑过程中必须考虑一切可能影响犯罪人犯罪行为的因素。当
然,个体情感因素对量刑的影响必须从其对于犯罪发生的原因处着眼,而且要在法律范围内进行评价。
2、社会情感因素对量刑的影响主要是通过“民愤”或“民意”发生的,“民意的本质是犯罪后果、被
告人主观恶性、犯罪情节等量刑情节的综合反映,但又不是这些因素的简单相加,因为它还打上了民众的
价值观、道德观、伦理观、法律观的深深烙印”。

因此,在量刑过程中,既要充分重视民意的作用,因为
“在多数情况下,民意就是审判的依据,民众的声音就是神的声音”,

又要防止情绪反应的片面性,“人
们如果正确了解犯人之所以犯罪的动机,而且也了解滥用刑罚权的可怕性,他们也会对此作出各种各样的
情绪性的反应,综合平衡,最终肯定会使当初的激情性的反应缓和下来”。

只有将这种情绪性的反应引入合理欲求的轨道,才能发挥社会情感因素对量刑的积极影响。
笔者认为,情感因素对量刑的影响是充分重视情感因素之于规范评价的作用的重要方面,“量刑是刑
法典的基础,其实整个刑法典在其最后的分析中仅是一个计算刑罚的对数表而已”,

而恰当评价情感因素
对量刑的影响是保证“对数表”衡平的关键环节之一。
四、视角差异
从以上对情感因素的犯罪学视角和刑法学视角的简要分析中可以看出,犯罪学和刑法学基于其主要目
标的不同而从不同的方面对犯罪这种社会现象予以探析、评价,笔者认为,二者的视角差异主要体现在以
下几个方面:
首先,犯罪学注重的是从宏观角度观察、分析犯罪现象,而刑法学的重心却是从微观(个案)角度评价
犯罪,犯罪学所寻求的是社会整体效应,而刑法学则重在保证具体犯罪与刑罚的衡平对应。
其次,在犯罪学与刑法学之间,犯罪学的研究开始于事实问题,最终的落脚点也属事实层面的原因、
对策问题,而刑法学首要研究的是规范问题,对现有的事实问题进行规范评价是刑法的重心,如何实现规
范评价的衡平、公正才是刑法学所应关心的重点。
再次,犯罪学的研究视角具有前延后及性,即犯罪学是从犯罪现象中追溯犯罪原因,进而探求控制犯
罪的对策,其中,要考察所有可能引起犯罪的因素,包括个体和社会因素;而刑法则仅具有后及性,即刑
法规范评价的对象只能是在规范产生后所发生的犯罪问题,刑法学的研究受其影响也主要考察犯罪的后
果,其中考察的重点应是犯罪人的个体因素,而且在不同的评价阶段,个体因素的影响亦有所不同。
总之,犯罪与刑罚的关系是刑法学的研究中心,而犯罪原因与犯罪对策是犯罪学的基本范畴,宏观与
微观、事实与规范、前延与后及等等,只是研究视角不同的具体表现。犯罪现象的多角度、多层面分析有
利于更好地认识、评价其在社会中的影响。
情感因素之于犯罪的影响,从刑法学的视角与犯罪学的视角观察有所不同,但视角差异并不否认研究
情感因素的重要性,相反,应从不同侧面对情感因素进行考察,充分重视情感因素在犯罪中的作用,惟此,
方能更好实现各自的研究目标,构建犯罪领域的和谐--原因与对策相对应、犯罪与刑罚相衡平。正如哲
人有言:假如我们可以洞察所有人的内心,那么人世间又有谁是不可同情的呢?
请问那位有《刑法中的因果关系》论文?
  刑法中的因果关系
  摘要:刑法中的因果关系是一个十分具体的司法实践问题,也是刑法学者争论最大的一个理论问题之一。在刑法中,将某结果归咎于某人时,往往需要查明其行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系。因此,刑法中的因果关系在定罪中具有重要意义。然而,很多学者习惯于直接将一些哲学概念和范畴引入刑法学研究,忽略刑法中因关系的特性,使问题略显复杂。针对这一现象,对大陆法系及我国有关因果关系理论进行研究,取其精华,去其糟粕,对我国刑法因果关系理论做些新的探索,期对该问题的解决提供一些建议。

  关键词:因果关系;刑法中的因果关系;相当因果关系的重构

  在西周成康时代,刑法中因果关系的观念就在我国产生了,其代表形式为保辜制度[1]。[①]但是,对刑法中因果关系进行体系性研究则是19世纪以后的事了。然而,尽管各国在法律文化传统、思维方式等存在差异,但对各学者都认为要让行为人对某结果负责,必须先确定其行为与结果之间的因果关系。因此,各种理论层出不穷。在大陆法系中有条件说、原因说、相当因果关系说。我国的理论也层出不穷,传统理论纠结与必然、偶然因果关系中。而近年来对国外一些理论的汲取,亦产生了许多新的理论,如修正的必然、偶然因果关系说、新条件说、双层因果关系理论、客观归责理论。而各理论仁者见仁智者见智,并未形成通说。因此,笔者力图基于已有的理论,取其优弃其粕,对相当因果关系理论进行重构,以期该问题的解决。

  一、刑法中因果关系的概念

  在自然科学、社会科学中,因果关系一词被广泛采用,一般而言,其指的是原因与结果之间客观存在的引起与被引起的关系。而刑法中的因果关系,是刑法对一般意义上因果关系的选择。而由于各学者对刑法因果关系的研究对象有不同的认识,刑法中的因果关系的概念也处于纵说纷纭中,归纳起来,主要有以下一些观点:

  第一种观点认为,刑法中的因果关系是指一定的人的危害行为同危害结果之间的关系[2]。此说认为并不是一切人的行为都可以作为刑法因果关系的原因,只有危害社会的行为才能作为原因,人的正当行为和有益于社会行为,不能作为刑法因果关系的原因来研究。

  第二种观点认为,刑法因果关系是研究违法行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。此说进一步指出,危害行为包括违反一般道德和纪律的行为,这些行为与法律无关[3]。

  第三种观点认为,刑法因果关系是犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系[4]。此说主张刑法因果关系研究的对象是客观上违反刑法规定的符合犯罪客观要件的危害行为与危害结果之间的因果关系。并且认为此因果关系,是行为人承担刑事责任的客观依据。

  第四种观点认为,刑法因果关系是刑事违法行为与危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。此说认为刑法因果关系的原因只能是违反刑法规范的行为。民事违法行为、行政违法行为等都不是刑法因果关系的原因。

  因果关系是行为与结果之间的一种客观联系,这种联系具有事实性质,但刑法中的因果关系不仅仅是事实问题,更为重要的是一个法律问题。以上观点的主要争议焦点在于确定刑法中的因果关系之“因”,即此“因”是一切行为还是只限于危害行为。目前,在我国刑法学界占据通说地位的,乃是上述第一种观点,即刑法上所研究的因果关系,是指一定的人的危害行为同危害结果之间的关系。而笔者认为,第一和第三、四两种观点,分别从不同角度定义了刑法中的因果关系。第一种观点,从犯罪成立的角度,认为刑法中的因果关系乃危害行为与危害结果之间的关系;第三和四种观点,则是从追究行为人刑事责任的角度,把刑法中的因果关系定义为犯罪实行行为或刑事违法行为与危害结果之间的关系;而第二种观点,把刑法因果关系之因定义为违法行为,扩大了因果关系的范围。

  二、大陆法系的因果关系理论及其评析

  (一)条件说

  条件说由德国学者于1873年在其著作《论因果关系及其刑事责任》中提出[5],他说:“在因果关系的概念之下,可以理解某种现象的成立过程,如果要把握某种具体现象的因果关系,就必须依次确认对该现象的成立显示出了某种作用的一切力量。果真如此,这些力量的全部总和,就是该现象的原因。但是,与上述完全一样,这些力量的各个部分,仍然能单独作为该现象的原因来考虑。因为该现象的存在对各个部分力量具有非常大的依存性,如果从因果关系中除去哪怕是一个个别力量,该现象本身就不存在了。”[6]这段话,简短来说,就是一切条件共同作用导致结果;如果其中一项缺少,就不会发生结果。

  条件说的立场本来是来源于19世纪刑法学中因果论的思考。这种观点从自然的物理观念上理解因果关系,将一切对结果产生起了不可缺少作用的因素都看成结果产生的原因,具有一定的直接性特点,有利于人们具体寻找确定因果链条,能迅速地将未对结果起到必要作用的因素从原因体系中排除出去。同时,适用“条件说”判断标准,一般情况下不至于漏掉本应受到惩罚的犯罪者,此外,它也能解释共同犯罪行为中各共犯行为与结果之间存在的因果联系问题。但是,由于该学说在过于宽泛的范围内推求因果关系,无限制地扩大了追究刑事责任的范围。如根据该说,典型的例子就是杀人犯的母亲也可能是被害人死亡的原因。因为假如这位母亲不生育该杀人犯,也就不会发生被害人死亡的结果[7]。这样的因果关系认定方法显然是荒谬的。同时,我国学者认为,由于条件说不区分哲学因果关系与刑法因果关系,不区分原因对于结果的作用的大小,这就把因果关系与刑事责任混为一谈了。

  (二)原因说

  原因说是为了纠正条件说将原因的范围扩得太宽而提出的一种理论,它的首创者是德国刑事古典学派的宾丁、库雷尔等人,时间亦是在19世纪70年代[8]。这种理论实际上是以条件说为基础,主张从引起某个犯罪性结果的众多条件中,选出一个特别有意义的条件作为原因,只承认在这种原因与结果之间有刑法中的因果关系。这种理论由于把条件和原因加以区别,故又被称为“条件、原因区别说”。关于区别条件与原因的标准,持此学说又有不同见解,可分为:必要原因说,直接原因说,优势原因说,最终原因说,有力原因说,异常原因说。

  原因说是为了克服条件说的缺陷而出现的,但是原因说为了限制条件说的不足而将诸多条件中的一个作为原因,其他仅作为单纯条件,这样的后果确实能缩小刑事责任的适用范围,但是原因说也有自身的缺陷:第一,原因说未能阐明为什么仅将其中一个条件作用原因,而其他的就不是原因;第二,原因说仅将一个条件认定为原因,而为什么不能是两个或更多;第三,原因说提出的认定标准也是模糊不清的,并且在实践中很难认定。因此,原因说的缺陷同样是明显的,然而原因说是认识到了条件说的缺陷而产生的,并试图克服条件说的缺陷,这种尝试是有益的,尽管未能解决条件说的不足,但是并不因为原因说理论的不合理而否定了条件说不足的存在。

  (三)相当因果关系说

  相当因果关系说是当今德、日刑法学界之通说,也是德、日法院刑事判例中经常采用的观点。这种学说认为,在行为与结果之间,按照人们日常生活上的经验,存在着基于这个行为一般就会发生该结果的这种相当的关系时,就认为有刑法中的因果关系[9]。相当因果关系说的重点在于相当性的判断,于此又分为三说,包括主观因果关系说,客观因果关系说与折中的相当因果关系说。

  相当因果关系说避免了条件说过于宽泛的缺陷,又克服了原因说失之于抽象的弊端,故成为日本和我国台湾理论界的通说。但是无论是主观、客观还是折中说,其本质上都是以人的主观认识为标准来判断因果关系的存在与否,结果都违反了刑法因果关系客观存在的特性。因为,持本说者总体上均将客观的因果关系视为依“经验法则”而判断的对象,而依所谓“经验法则”,通常情况下某行为与结果之间是否具有因果关系又有赖于行为人或普通人的主观认识状况,这实际上将因果关系问题与主观罪过、刑事责任问题混为一谈了。

  三、我国刑法因果关系理论及其评析

  (一)我国刑法因果关系传统理论及其评析

  于我国刑法中因果关系的研究,一开始就与哲学因果关系的研究有着不可分割的天然联系。我国刑法学界紧紧围绕必然性与偶然性、内因与外因等哲学概念展开了长达半世纪的争论,最终形成具有一定影响力的几大观点:“必然因果关系说”、“ 必然、偶然因果关系说”、“必然、偶然因果关系否定说”。

  1.必然因果关系说

  必然因果关系说认为刑法中的因果关系只有必然因果关系一种形式,没有其他形式。因果关系表现为一种现象必然产生另一种现象,表现为一种现象和其所产生的现象之间的必然联系[10]。简而言之,其认为,只有必然因果关系才是行为人负担刑事责任的客观基础。

  虽然必然因果关系说是我国较早的理论,但是综观其述,必然因果关系说存在一下一些缺点:第一,把刑法中的因果关系限定为必然因果关系一种形式,是只看见客观世界中的必然联系,看不见偶然联系的结果,是一种片面的思维方式;第二,其把必然联系同因果联系混为一谈,把偶然联系同无因果联系混为一谈,是一种机械唯物主义的表现;第三,其否定了因果关系的复杂性。

  2.必然、偶然因果关系说

  这种观点与上述必然因果关系说相反,认为必然联系是因果关系的主要表现形式,但是,除此之外,还存在着偶然的因果关系形式。所谓偶然因果关系,是一种现象在其合乎规律的发展过程中,偶然地介入另一种力量,最后造成某种结果,换句话说,两个因果过程偶然交错在一起,产生某种结果,最初的现象同最后的结果之间,就表现为偶然的因果关系[11]。

  3.必然、偶然因果关系否定说

  这种观点既反对必然因果关系,也反对偶然因果关系,认为刑法中的因果关系只能是必然性和偶然性的统一。理由是:世界上一切事物的发展过程,都同时存在着必然性和偶然性两个方面。而必然性和偶然性是对立的统一,没有离开偶然性的纯粹必然性,也没有离开必然性的纯粹偶然性[12]。

  显然,必然性和偶然性既对立又统一,谁也离不开谁,这是没有问题的。因果关系都是必然性和偶然性的统一,或者说都是必然性和偶然性相互作用的结果,这也是没有问题的。但由此就得出结论,说刑法中的因果关系就是必然性和偶然性对立统一的因果关系,则是值得商榷的。因为,对因果关系做这样的界定,无法说明到底是一种什么性质的因果关系,也无法说明原因对结果所起作用的大小。虽然,因果关系是必然性与偶然性的统一,但任何一个因果关系都有一个是以必然性为主还是以偶然性为主的问题。对其不加区分,是不正确的。

  (二)我国刑法因果关系理论的新发展及其评价

  1.修正的必然、偶然性因果关系理论

  该说针对传统刑法因果关系对必然性和偶然性的错误界定,对这些概念进行了修正。该理论把可能性划分出绝然性、必然性、或然性、偶然性四种发展趋势,所有这些发展趋势都有自己产生的内在根据。在此基础上,把刑法中的因果关系分为绝然的、必然的、或然的、偶然的四种[13]。同时,此理论中的偶然因果关系与传统理论所讲的偶然因果关系不完全相同,是指数个必然因果环节的紧密链结,就像数个紧密连接的铁环一样,必须环环相扣,不能脱节。如果有一个环节不是必然联系,那就脱节了,整个因果链条就不能形成偶然因果关系。

  该理论认识到传统理论的缺陷,试图跳出原来必然性、偶然性的哲学概念进行一种创新是值得肯定的,但是由于其仍然完全以抽象的哲学理论为依托,因此在认定刑法因果关系上难免会陷入与传统因果理论一样的困境。

  2.新条件说

  新条件说构建一种开放性的条件说,认为在采取条件说时应注意以下几点:第一,作为条件的行为必须是有导致结果发生的可能性的行为,否则不能承认有条件关系;第二,条件定式中的结果是具体的、特定形态、特定规模与特定发生时期的结果;第三,条件关系是一种客观联系,与行为人预想的发展过程是否符合,并不影响条件关系的成否;第四,行为是结果发生的条件之一时,便可认定条件关系,并非唯一条件时才肯定条件关系;第五,与前“条件”无关的后条件直接导致结果发生,而且即使没有前条件结果也发生时,前“条件”与结果之间没有因果关系;第六,在因果关系发生的进程中,如果介入了第三者的行为或特殊自然事实,那么前行为与结果之间的因果关系中断[14]。

  虽然条件说的合理内涵使得其至今仍然是德国审判实践和刑法理论的通说,而且在日本的判例中也占有主流地位。然而该说也并非十全十美。第一,该说并没有直接运用因果联系,而是逻辑地以它为前提,因为只有当人们知道,在原因和结果上之间存在原因上的联系,才能说,没有这一原因结果就不会发生[15]。

  3.双层因果关系理论

  双层因果关系理论认为刑法中的因果关系可分为事实因果关系和法律因果关系。事实因果关系的评价须确定行为与结果之间存在必要条件关系,这种关系的判断标准,可采用“有A才有B”的公式进行认定。法律因果关系的评价有指导性原则,但没有具体的标准。因果关系与刑事责任的关系为,刑法中的因果关系是作为刑事责任的客观根据而存在于刑法之中的,它既是行为与结果之间一种客观存在的事实因果关系,又是为法律所要求的法律因果关系,是事实因果关系与法律因果关系的统一,其中,事实因果关系是刑法因果关系的基础,而法律因果关系则是刑法因果关系的本质[16]。

  该双层分析理论通过对事实原因的认定,先基于经验法则判断的一般自然意义上的因果联系甄别出具有刑法意义的事实,然后通过对法律原因的筛选,实现最终将结果归属于行为的目的。从事实到法律的分析方法受到了许多学者的赞同。但是,笔者认为源于英美法系的双层因果关系理论由于其产生的背景不同,并不适用于我国。第一,就犯罪构成的模式来看,我国的犯罪构成是一系列主客观要件的总和,各要件之间彼此联系,相互依存,形成了犯罪构成的有机统一体。任何要件脱离了这一整体都将不再成为犯罪构成要件的意义[17]。作为客观要件的要素的因果关系必须与整个构成要件协调一致。而英美法系国家深受英国经验主义哲学传统的影响,缺乏严格系统的理论体系,刑法中的各个问题都是独立存在的。因此,将英美法系因果关系理论全盘接纳,有所不妥。其次,在双层因果关系理论中,法律原因的判断标准众说纷纭,他们认为,因果关系判断是个非常复杂的问题,它在一定程度尚涉及到法学、社会学、甚至政治学的内容,判断方法和过程比较复杂,不可能在此详细研究,只能作此粗线条的分析,提出一些基本思路的方法[18]。然而并没有形成通说。

  4.客观归责理论

  客观归责理论最早产生于德国,是以过失犯罪为中心发展起来的,是用来解决刑法中因果关系的一个有力的新学说,也成为我国刑法研究的新热点。其理论认为,只有当行为人的行为对于行为客体制造了不被容许的风险,这个风险在具体的结果中实现了,这个结果存在于构成要件的效力范围之内时,由这个行为所引起的结果,才可以算作行为人的结果,而归责于行为人。其中包含三个基本原则:制造不被允许的危险、实现不被允许的危险与构成要件的效力范围[19]。 客观规则理论使人们开始正视归因和归责的区别:归因是一个事实问题,通过因果关系理论解决;归责是一个评价问题,通过客观归责理论解决。它以超出容许的危险作为规则基础,并由此展开其观点,使相当性的判断具有实体根据。但是,客观归责理论在第三个层次即判断不被容许的条件是否归责于行为人时,采用了规范的保护目的理论,即探究立法者的目的,不免涉及到主观的东西,这显然是对客观规则理论客观性的破坏。因此,最好寻求其他限制可归责性的客观标准。

  四、对我国刑法中的因果关系的重构——相当因果关系的重构

  通过对上述各理论的分析,笔者认为,各理论的提出者都从不同角度对因果关系理论进行了研究,所主张的观点对其各自所研究的部分案件,或从其所限定的概念来说,都有一定的理论和实践依据,但换个角度思考,这些理论就可能存在缺陷,因而很难断定究竟哪种学说才是正确的。因此,通观其上观点,笔者认为,刑法中因果关系问题的解决,笔者认为,需以相当因果关系理论为基础,取各观点之优,弃各观点之粕,以重构相当因果关系理论,寻求该问题的解决。

  (一)相当因果关系理论重构的理论依据

  在哲学上,因果关系表述为一种引起与被引起的关系,引起一现象产生的现象叫原因,被某种现象引起的现象叫结果。因此,我们能通过原因实现对结果的控制。意大利当代现实主义刑罚学派创始人安东尼曾提出“人类的因果关系说”,认为其与纯自然的因果关系不能相提并论。他认为“一下两点作为衡量行为与结果因果关系的标准:一是行为与结果间存在一种必要条件的关系;二是行为人能够阻止结果发生,因为结果属于行为人的认识能力与控制能力可支配的范围(如果事后的原因由于发生可能性极小而具有偶然性质,就不属于行为人可控制的范围)。”[20]这一理论虽有其可取之处,但其完全以行为人能否支配因果过程为标准,是不当的。因此,笔者认为,应将判断标准客观化,以一般自然人的知识,加上行为人的某些特定情况,以客观存在的事实为基础来判断是否能控制结果的发生。

  (二)相当因果关系理论重构的提出

  首先,作为相当因果关系理论的的重点,相当性的判断。其实在各理论中都不可避免。只是各理论的表述方法有所不同。客观归责理论中,其要判断什么是“不被允许的危险”以及是否实现了“不被允许的危险”,这些判断也离不开相当理论的运用。而双层因果关系理论中的法律因果关系的认定也夹杂着类似于相当性判断的成分。其次,如上所述,双层因果关系源于英美法系,由于两大法系所采用的犯罪构成理论不同,并不适用与我国的实际情况。而相当因果关系源于大陆法系,因此更符合我国的文化传统和犯罪构成理论。最后,虽说相当因果关系理论的关键相当性的判断一直受到各学者的批判。而笔者认为,该相当性判断的复杂性,有其弊亦有其利。通过适当的解释进行合理处理,该理论亦能发挥出其特色。

  (三)相当因果关系重构理论

  如上所述,相当性的判断乃相当因果关系理论的关键所在。如何确定相当性判断的标准,是重构该理论首先要解决的问题。

  1.“相当性”标准的把握

  相当因果关系理论认为,凡属发生结果之条件,必须与结果有相当之关系,在一般情形下,有同一之条件,均可发生同一之结果者,则该条件即为发生结果之相当条件,亦即为发生结果之原因,反之,若在一般情形下,有此条件存在,而依客观的观察,认为不必皆发生此结果者,则该条件与结果并不相当,亦即无相当因果关系,不过为偶然事实而已[21]。笔者认为,吸取“人类因果关系说”的优点,把相当性的判断标准具体化为“结果的控制可能性”,即在同等条件下,行为人是否控制结果的发生。只有主体能控制的范围内所发挥的外界变化,才能将人的行为视为原因。

  2.评价主体的确立

  评价主体的确定,关系着具体评价标准的运用问题。究竟谁应该来承担这个评价的重任,判断相当性即结果的控制可能性。笔者认为,这一重任并非一个具体的单个人能够承担,此评价主体应该是一个抽象的群体。是一群理智的观察者,能理智的运用有关的一般自然人的知识,并能够结合行为人的特殊情况。只有一群理智的、有丰富经验和知识的人才能对相当性进行恰当的把握,作出正确的抉择。然而,怎样去寻求这样一个群体,又是该问题的关键。就目前而言,笔者认为,通过承案法官这一中介,于审理案件时寻求趋近理智、有丰富经验和知识的人作为顾问,而后作为这个抽象群体的达标作出判断。

  3.评价所需事实的确立

  关于相当因果关系理论,如前所述,有三种学说:主观说、客观说与折中说。主观说认为,应当以行为人在行为时所认识或可能认识的事实为基础,判断行为与结果间是否存在刑法中的因果关系;客观说认为,应不限于行为时行为人认识或能够认识的东西,应当以客观存在的所有情况哪怕是事后产生的情况,只要它曾是可能预见的东西,就应当以它们为基础进行判断;折中说认为,应当以行为时一般人认识或能够预见的情况以及行为人特别认识、预见的情况为基础论及因果关系。综观上述三种观点,笔者比较倾向于客观说,但是如日本学者大冢仁指出,客观说把行为人不能认识的情况和一般人不能预见的情况都作为判断的基础,有过于扩大因果关系之嫌[22]。因此,要弥补客观说的缺陷,需对评价所需的事实进行筛选,找出与相当性判断标准紧密相关的事实。

  第一,行为时所存在的客观事实,由于与危害行为产生有着紧密的联系,因此,行为时所存在的各种客观事实,都可以构成危害行为发生作用的客观环境。亦即,行为时所存在的各种客观事实都应作为评价所依赖的事实。

  第二,不遵循客观说的观点,认为行为后发生的事实也纳入评价的范围。笔者认为,对行为后的客观事实,应依判断标准,即行为人是否有控制的可能性,具体情况具体分析。第一,对于行为人直接引起的情况,一般情况下,应认定为评价所需客观事实。因为,由于行为人行为直接引起的情况,说明行为人的行为对此结果的发生又很大的支配力,应当把该情况纳入评价事实。第二,对于行为人间接引起的情况,或者说有另一因素介入的情况。如果该情况属于一般正常情况下都会发生的事实,则纳入范围,而如果属异常情况,行为人事先对此异常情况确属不知,则不能将其视为行为人所能控制的事情,不纳入评价范围。第三,根据相同道理,突发情况,由于不能为行为人所控制,亦不能纳入评价范围。

  五、结语

  刑法中的因果关系是一个非常复杂的问题,理论中各学者未达成一致的观点,以致实践中因果关系的判断也很盲目。因此,笔者对大陆法系、我国传统因果关系理论及近几年来因果关系理论的新发展进行分析,择其优弃其粕,以相当因果关系理论为基础,结合各学说中可取之处,提出了一定的解决方法,希望对该问题的解决有所帮助。

  参考文献:

  [1]蔡枢衡.中国刑法史[M].北京:中国法制出版社,2005.196.

  [2]大冢仁.犯罪论的基本问题[M].北京:中国政法出版社,1993.96.

  [3]高铭暄.新中国刑法学研究综述[M].河南:人民出版社,1986.159-160.

  [4]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.214.

  [5]苏俊雄.从刑法因果关系学说到新客观规则理论之巡历[J].法学家,1997,(3):.

  [6]张明楷.大陆法系国家的因果关系理论[A].刑法论丛(第2卷)[C],北京:法律出版社,1999.134.

  [7]李海东.刑法原理入门[M].北京:法律出版社,1998.52.

  [8]侯国云.刑法因果关系新论[M].广西:人民出版社,2001.305.

  [9]侯国云.刑法因果关系新论[M].广西:人民出版社,2001.306.

  [10]侯国云.刑法因果关系新论[M].广西:人民出版社,2001.348.

  [11]王作福.中国刑法研究[M].北京:中国人民大学出版社,1988.128.

  [12]侯国云.刑法因果关系新论[M].广西:人民出版社,2001.410.

  [13]侯国云.刑法因果关系新论[M].广西:人民出版社,2001.2.

  [14]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2003.153.

  [15]汉斯·海因里希·塞耶克·托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:中国法制出版社,2000.341.

  [16]张绍谦.刑法因果关系研究 [M].北京:中国检察出版社,1998.111.

  [17]高铭暄.刑法学原理[M].北京:中国人民大学出版社,1994.445.

  [18]张绍谦.刑法因果关系研究 [M].北京:中国检察出版社,1998.229.

  [19]罗克辛著,许玉秀译.客观归责理论[J].政大法学评论,1994,(5):13.

  [20]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理 [M].陈忠林译.北京:法律出版社,1998.127.

  [21]韩盅谟.刑法原理[M].北京:中国政法出版社,2002.121-122.

  [22]大冢仁著,冯军译.犯罪论的基本问题[M].北京:中国政法出版社,1993.103.
急!求一篇刑法学论文,参考文献最少十篇,
以人性为支撑的刑法学思考
摘要“一切科学对于人性总是或多或少的有些关系,任何学科不论似乎离得多么远,它们总会通过这样或那样的途径回
到人性。”①“人道源于人性,又高于人性”。本文指出从“人”字支撑的视角展开刑法学研究,审视刑法中的人性、人道,从中沉
淀理性,升华理性,完善刑法,这对于得出正确的结论,提升刑法学的理论品位,为刑事立法提供导向具有重要意义。
关键词人类情感人性刑法构建
一、关注人性——刑法之理性基础
贝卡利亚在其旷世名著《论犯罪与刑罚》中这样写道,“道德政治
如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话,就别想建立起持久的优
势。任何背离这种感情的法律,总要遇到一股阻力,并最终被战胜。”②
贝氏的话告诉我们:任何外在与人的规则、制度如果要得到人们的接
受与认同,都必须以人类最基本的感情为基础而不能背离它,而对人
类感情的考察归根结蒂是对人性的诠释,刑法作为关系人们财产、自
由甚至生命的法律规范当然也不例外。刑事立法的基础也只能是出
自人心、合乎人性的人类基本感情为基础,真正的法治是人心之治,人
性之治,人情之治。
翻开历史我们发现“:作为或者本应作为自由人之间公约的法律,
往往只是少数人欲望的工具,或者成了某种偶然或临时需要的产物”。
这种法律已不是由冷静地考察人类本质的人所制定得了的,这种考察
把人的繁多行为加以综合,并仅根据这个观点进行研究——“最大多
数人分享最大幸福。”③当现实的法律不是“体现全体或最大多数自由
人意志的公约,即不是按大多数人分享最大幸福”的原则制定,而沦落
为“少数人欲望的工具,或者成了某种偶然或临时需要的产物”的时
候,它就不是“以不可磨灭的人性为基础”,因而“背离了这种人性的法
律,总要遇到一股阻力,并最终被其战胜。”一部法律存续的时间同其
背离人性的程度成反比,一旦这种背离达到了人们忍受的极限,那座
“少数人的吝啬和野心用人类的鲜血涂饰成的王位和宫殿”便会轰然
倒塌,任何制度的构建如果背离人心、违反人性的话,是注定要失败
的。
从人性的视角展开刑法学研究,对于得出正确的结论,提升刑法
学的理论品位,为刑事立法提供导向具有重要意义。任何重要问题的
解决关键,无不包括在关于人的科学中间,而这个基础也正是一切科
学唯一稳固的基础。
二、审视刑法中的人性美特征
刑法作为人的一种现实生活规范,人们通过它感受到了做人的尊
严,做人的保障,还可以感受到生活的和谐与秩序,在此基础上追求一
种人的生活理想,所以刑法是一种美,审视刑法领域,我们发现刑法正
闪耀着一种人文关怀与人性理念,其意蕴深远,也是刑法追求美的应
然选择。
(一)刑法之必然,人性使然
就个体而言,每个人的需要都是无止境的,都呈现无限膨胀的趋
势,而社会资源是有限的,这便产生了(每)人的无限需要与有限社会
资源之间的紧张关系。因而,每个人若想生存下去的话,在满足个人
需要的同时不得不照顾他人的利益——即以他人能够容忍的方式来
满足自己的需要,否则,整个社会也就无从存在。为了调整各种利益
的冲突,减少人们之间的相互摩擦和无谓的牺牲,必须有个规范加以
约束,寻求社会秩序的平衡安定,法律即以此而设,其中,那些超过适
当限度,构成犯罪的行为,由刑法规定制裁,于是刑法应运而生,刑法
是人类文明社会为防止犯罪、维护社会稳定,保护法益而设的一种制
度安排,是“人类有意识的一种生命活动”的产物,体现了人类对幸福
的追求向往,是人类审美意识的载体。因此,在人与法的关系上,人决
定着法,法必须体现出人文关怀,人才能在法中“诗意地栖居”,进而步
入人生的澄明之境。
(二)刑罚之设置,人性所求
避苦求乐是人的本能,人有追求快乐逃避痛苦的本能,是因为不
快乐是和他的本性相矛盾的,人就不能不逃避它。这样为了防止犯罪
就必须抑制行为人的感性冲动,即科处作为恶害的刑罚,并使人们预
先知道因犯罪而带来的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐,才能抑制其
在心理上萌生犯罪的意念。这种立法威慑不同于司法威慑,而是主张
威慑必须通过刑罚文本,在有事实犯罪发生时,法律上的威慑变成现
实的威慑,也就是说,刑法文本的预告是基于人能趋利避害两害相权
取其轻的理性从而对其形式形成心理上的强制,“社会上潜在的犯罪
人酝酿犯罪的同时,不可避免地要对作为犯罪代价的受刑之苦产生联
想,基于趋利避害的本能或舍小求大的权衡而对受刑之苦产生畏惧
感,进而为避免受惩罚而放弃犯罪。”④这种威慑论本于心理强制说,而
心里强制说渊源于人趋利避害的功力本能,而功利本能承认人能基于
自由意志做出理性选择。无论任何理论的产生都离不开人,刑罚的设
置亦是如此,刑罚立足于人的本能、本性,顺乎人性地制定相应的刑罚
阶梯与其相匹配,设置的科学性,构建的合理性,犹如勾勒出的一幅巧
妙的刑罚阶梯图,美轮美奂,是刑法又一大美的特征体现。
(三)刑法面前人人平等是人性的渴望
“王子犯法与庶民同罪”是人类千百年来梦寐以求的目标。亚里
士多德曾经常说过“不公正即不平等”对平等孜孜不倦追求源于人生
而平等的理念,也是人性的体现,人类具有得到尊重的欲望。“当那些
认为自己同他人是平等的人却在法律上的到不平等的待遇时,他们就
会产生一种卑微感,亦即产生一种他们的人格与共同人性遭到侵损的
感觉。”⑤
刑法平等观念首先意味着相同的行为在刑法上应当受到相同的
评价和处置,而不能因为主体的身份、社会地位、种族等其他因素的影
响而有所不同,这种平等的理念是根植于人性的,与其相匹配的“刑法
面前人人平等原则”正是对人性这一特点的彰显,体现了刑法渴望平
等,寻求理性、追求和谐的顺应人性的美化特点。
三、反思刑法中的人性缺失,构建以人性化为基础的刑法学
人性是刑法的基础,人性刑法要求顺应人性,发扬人性,且不可扭
曲人性,人性的魅力在刑法中已体现,但是,人性是隐含于内的,刑法
是彰显于外的,内外信息的不对称难免会出现错位现象,我们需要做
的是扬长避短,对其中的理性我们要继承,人性的缺失我们要及时弥
补,亡羊补牢为时不晚矣!反思刑法,我似乎听到了对人性的呼唤声,
那声音是那么的刺耳,那么的强烈,不得不引起人们的思考。现笔者
从以下五个方面对人性化为基础的刑法学做简单构建
(一)期待可能性理论
期待可能性理论,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施
违法行为而实施其它合法行为时,行为人却实施了违法行为,则刑事
责任成立,反之,不可能期待其实施适法行为时,纵然其实施了违法行
为,也不能追究刑事责任。笔者认为,期待可能性理论贯彻了法不强
人所难这一法律谚语,蕴含着人道主义情愫,彰显着人道主义关怀。
正如日本学者大冢仁的评价:“期待可能性正是相对强有力的国家法
规范面前残喘不惜的国民的脆弱人性倾注刑法同情之类的理论。”⑥
我国刑法中没有明确使用期待可能性理论,有些学者认为,可以
把我国刑法第16条解释为是关于期待可能性的规定,我国《刑法》第
16条规定:“由于不能抗拒……的原因”而引起损害结果的,不认为是
犯罪。笔者认为,虽然主张把“不能抗拒”之不可罚的理由解释为缺乏
期待可能性理论,但是笔者认为只是可以如此解释,或者说学理上如
此解释才合理,至于立法者的原意是否如此,值得怀疑。因为人们通
常把“不能抗拒”解释为一种物理的强制,而不是扩大解释为一种精神
强制,期待可能性理论所要解决的正是处于精神强制状态下的人的责
任问题。这正是我国存在的缺陷,所以借鉴外国的经验理论,我们国
家亟待引入期待可能性理论。
(二)亲亲相隐在中国刑事法律中的重构
亲亲相隐是我国古代法制一项基本原则,随着新中国的建立,被
作为一种封建糟粕予以抛弃。然而,正当我国砸碎一切旧制度建立新
制度的进程中,抬头看看现代很多法治国家中却依然能找到他的踪
迹,例如:英美法系国家诉讼法明确表明夫妻之间可以享有证言特免
权,欧洲一些国家在刑法和刑诉中均对拒绝作证权,尤其是基于亲属
关系产生的拒绝作证权明确规定。亲亲相隐在不同国家、不同法系的
存在是人性光芒的闪耀,尤其在法治国家“亲亲相隐”原则是人权保护
的需要,保护亲权的折射,更是防止国家权力滥用的屏障。
然而,这个在我国历史上奉为优秀传统继承、推崇,符合人性的制
度却随着新中国的建立而消逝匿迹。新中国建立需要法治观念的不
断渗透,法治理念的弘扬,其中,人性关怀至关重要,作为其重要表现
的“亲亲相隐”原则迫切需要在法治理念的支配下发挥其更大的作用,
闪烁起更耀眼的光忙时却被唾弃,无疑是对人性的扭曲,对人类的践
踏。所以现在法治的推进,人性的彰显的背景下,急需要重拾亲亲相
隐原则,并且将其制度化原则化,更需要建立一系列与之配套的制度
保障再不削弱法制的前提下,更好的保障人权,彰显人性,体现刑法的
认为关怀。然而,现行刑法中做出了与“亲亲相隐”相背离的规定,这
是对人性的煎熬和压抑,强调大义灭亲只不过是技术上冰冷的需要和
对人性的过高期待。
(三)沉默权的建立
沉默权是人作为人所享有的权利,每个人都享有保持沉默的权
利,这是基本人权的内容,抬头看看其他国家,都规定了沉默权制度,然
而,我国《刑事诉讼法》第93条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应
当如实回答,这是对人性的逼迫和蔑视,更有学者将其粉饰为犯罪嫌疑
人对侦查人员的提问有如实回答的权利,将这条污蔑人性的丑恶制度
披上“权利”的外衣,殊不知,这种意图美化其外表的做法更加显示出作
为理性的人对人性的扭曲,对人性的逼迫,这种不合乎人性的做法必将
遭受人性的谴责报复,诚然,人的能动性是巨大的,但是前提是要合乎
规律,万事皆有规律可循,作为自然和社会属性兼职的人类又何尝能违
背“人性”的规律制造出“不人性”的制度来压迫人性呢?那不是作茧自
缚,搬石头砸自己的脚吗,最终人们将遭受违背规律带来的恶果。
(四)刑法条款中有关“胁迫”犯罪的规定是对人性的煎熬
我国刑法某些条款对人性的忽视,我国《刑法》第28条规定:“对
于胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情况减轻或者免除处罚。”该规
定对于胁从犯应当减轻或免除处罚,似乎是对人性的怜悯,然而仔细
分析,结论截然相反。试想下,银行工作人员在持枪歹徒枪口的威胁
下,将保险柜打开,致使歹徒顺利将巨款抢走;飞机上的机组人员面对
劫机歹徒的枪口,被迫按照指定路线飞行,其行为均符合胁从犯的规
定,按上述规定,只是量刑上从轻而已。刑法完全不顾及人们在枪口
下的求生本能,反而变相鼓励此情景下的行为人与歹徒搏斗,在劫机
情形中导致机毁人亡更严重的后果。而在其他法治发达国家,生命
受到威胁的情形是合法辩护理由,为了保全生命的行为不以犯罪论,
这一点值得我们借鉴。
(五)刑法一百条之规定,前科报告制度违背人性
我国现行《刑法》第100条规定“依法受过刑事处罚的人,在入伍,
就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐
瞒。”对于此条的规定也是违背人性的,试想下,基于人自身的爱面子
本性,有谁想说出自己的前科呢?再说刑罚的目的是预防而不是报
应,对于刑满释放的人我们需要做的更多是保护,关注其自身发展,而
不是盯着他们身上贴的犯罪标签,抓住这一弱点不放,这样一方面扭
曲人性,不利于曾经犯罪人改过自新,忘掉过去从新开始新的生活,另
一方面,也不利于刑罚目的的实现,不能很好的预防犯罪。环视其他
法治发达国家,纷纷设立前科消灭制度,为出狱人开辟了更广阔的天
地,前科消灭制度在我国也可以借鉴。
法有限,而情无穷。刑法是一种人与社会的现象,更需要从人性
和社会的高度对其做出解释。并且,对刑法的法律解释也只有奠基于
人性解释与社会解释之上,才是具有说服力的。人性是刑法的基础,
人道是刑法的命脉,人权是法的价值追求。人性、人道、人权三者在本
质上具有内在统一性,它们是理性主义在刑法里的彰显,人性是一切
学科的基础,闪烁人性光辉的刑法,才能被人们亲切地接受,自觉地履
行,虔诚地信仰。
注释:
①[英]休谟.人性论(上).商务印书馆.2005年版.第6页.
②[意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚.中国大百科全书出版社.1993年版.第8页.
[英]边沁.道德与立法原理导论.商务印书馆.2004年版.第57页.
⑤[美]E·博登海默.法理学—法哲学及其方法.华夏出版社.1987年版.第284页.
⑥[日]大冢仁.《刑法概说》总论.中国人民大学出版社.2003年版.第378页.
7] 乔增芳. 教育人性化与中小学教育改革[J]. 广西青年干部学院学报 , 2003,(02)
[8] 李凯, 周晓艳. 服务为主 关爱为辅 探索人性化管理的新途径[J]. 新长征 , 2005,(06)
[9] 张迁. 管理更人性化[J]. 瞭望 , 2003,(33)
[10] 王立新. 彰显人性司法情——2003年人性化司法大回眸[J]. 政府法制 , 2004,(03)

相似文章

刑法对社会有什么功能论文,关于刑法的 毕业论文写啥好呢? 2021-04-07

怎样写关于刑法的毕业论文,关于刑法的 毕业论文写啥好呢? 2021-04-04

刑法毕业论文罪行法定原则,关于刑法的 毕业论文写啥好呢? 2021-04-06

有关于刑法罪刑法定的论文,求一篇小论文,关于罪刑法定原则在我国刑法中的体现 2021-03-29

刑法上关于因果关系的论文,请问那位有《刑法中的因果关系》论文? 2021-03-28

关于罪刑法定原则与刑法解释,求一篇小论文,关于罪刑法定原则在我国刑法中的体现 2021-04-07

关于我国刑法基本准则的论文,刑法学论文题目有哪些? 2021-03-30

刑法关于刑事责任年龄的论文,刑法学论文题目有哪些? 2021-04-01

关于刑法方法错误的外文论文,请问谁有关于废除死刑的刑法论文的英文原版论文。非常感谢 2021-04-06

刑法关于因果关系的论文题目,刑法学论文题目有哪些? 2021-04-07

医疗事故赔偿文章推荐

医疗纠纷律师更多>>